Brief für GmbH-GF/-Gesellschafter des Monats November 2010

Sehr geehrte Damen und Herren,

der Ihnen nun vorliegende Brief möchte Sie über wesentliche vollzogene oder geplante Änderungen im Steuer- und Wirtschaftsrecht der letzten Monate informieren und Ihnen Anlass bieten, auch bestehende Sachverhalte zu überprüfen.

Bitte lesen Sie im Einzelnen:

1. BMF: Entwarnung beim Gewinnabführungsvertrag i. R. d. Organschaft

Merkmale der ertragsteuerlichen Organschaft
Voraussetzung für die Anerkennung einer ertragsteuerlichen Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft ist gem. § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG u. a. "eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG".

Neueste Entscheidung des Bundesfinanzhofs
In der Praxis wurde im Ergebnisabführungsvertrag häufig eine Formulierung gewählt, die zwar zunächst auf § 302 AktG verwies, sodann aber zusätzlich dessen ersten Absatz wortwörtlich wiedergab. Hier heißt es: "Besteht ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, so hat der andere Vertragsteil jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den anderen Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind." Nach viel kritisierter Auffassung der OFD Rheinland lag hierin eine unzulässige Einschränkung, die dem Wirksamwerden ein ertragsteuerlichen Organschaft entgegenstehe. Mit Beschluss vom 28.7.2010 hat der Bundesfinanzhof (BFH) diese Auffassung der Finanzverwaltung explizit als unzulässig erachtet und insoweit ein für den Steuerpflichtigen günstiges und wichtiges Urteil gefällt.

Reaktion des BMF
Am 19.10.2010 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) nunmehr ein Schreiben veröffentlicht, wonach die Grundsätze des Beschlusses des BFH über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht nur in AdV-Verfahren, sondern auch im Rahmen der Steuerfestsetzung auf noch alle offenen Fälle anzuwenden ist.

Praxishinweis
In der Praxis empfiehlt sich aus Sicherheitsgründen unabhängig davon dennoch eine Formulierung, die vollumfänglich auf § 302 AktG in seiner jeweils aktuellen Fassung verweist, ohne anschließende Wiedergabe von Teilen der Vorschrift. Abzuwarten bleibt des Weiteren, ob im Rahmen des Jahressteuergesetzes die Vorschrift des § 17 KStG dahingehend geändert wird, dass zukünftig nicht mehr ein Verweis auf § 302 AktG notwendig ist, sondern "nur" noch eine rein zivilrechtliche Verpflichtung zur Verlustübernahme.

2. Telefonische Information über Wechsel zu einem Wettbewerber ist zulässig

Kernfrage/Rechtslage
Das Abwerben von Kunden gehört zu den häufigen Streitpunkten, wenn (leitende) Mitarbeiter eines Unternehmens zu einem Wettbewerber wechseln. Der Bundesgerichtshof hatte darüber zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen das Anrufen bzw. Versenden von E-Mails an Kunden des ehemaligen Arbeitgebers wettbewerbswidrig sein kann.

Sachverhalt
Der Geschäftsführer der klagenden GmbH wechselte zusammen mit weiteren Mitarbeitern zu einem Konkurrenzunternehmen, das von ihm mit gegründet worden war. Um die Leistungen und das Personal des neu gegründeten Unternehmens am Markt vorzustellen, nahm dieses durch Anrufe und Versendung von E-Mails Kontakt zu Kunden der Klägerin auf, die deren ehemaligem Geschäftsführer noch aus seiner früheren Tätigkeit bekannt waren. Eine ausdrückliche Einwilligung der Kontaktierten mit den Anrufen und dem Erhalt der E-Mails lag nicht vor. Die Klägerin erachtet die Anrufe bei ihren Kunden und die Versendung der E-Mails als wettbewerbswidrig und verlangte Unterlassung und Schadensersatz.

Entscheidung
Der Bundesgerichtshof urteilte, dass die Klage im Hinblick auf die Telefonate unbegründet, im Übrigen aber begründet sei. Anders als im privaten Bereich sei telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt habe; sie ist vielmehr auch schon bei einer mutmaßlichen Einwilligung wettbewerbsgemäß. Ausreichend sei, dass aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden könne. Dies dürfe im Streitfall deshalb angenommen werden, weil die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweise. Es sei auch wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, wenn ein ehemaliger Mitarbeiter bei Bestehen eines sachlichen Interesses versuche, Kunden seines früheren Arbeitgebers für seinen jetzigen Arbeitgeber zu gewinnen. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf Fortbestand einer einmal begründeten Geschäftsbeziehung, da der Kundenkreis kein geschütztes Rechtsgut sei. Dagegen liege mit dem Versenden der E-Mails ein Wettbewerbsverstoß vor, nachdem es dem Beklagten nicht gelungen sei, darzulegen, dass die kontaktierten Personen in die Zusendung von E-Mails zumindest konkludent eingewilligt hätten.

Konsequenz
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes wird so zu deuten sein, dass der Versand von E-Mails an ehemalige Kunden mit einem deutlich höheren Risiko verbunden ist, als der Telefonkontakt. Soll dennoch das Medium E-Mail gewählt werden, empfiehlt sich der telefonische Erstkontakt, um ein sachliches Interesse begründen zu können.

3. Zweckgebundenheit von Gesellschafterdarlehen begründet keine Verzinslichkeit

Kernproblem
Ermittelt ein Steuerpflichtiger seinen Gewinn durch Vermögensvergleich, so sind Verbindlichkeiten und Rückstellungen unter bestimmten Voraussetzungen (ausnahmsweise) abzuzinsen. Dies ist der Fall, wenn die Verbindlichkeit bzw. Rückstellung eine Laufzeit von mehr als 12 Monaten aufweist und unverzinslich ist. Streitig war bislang, ob diese Grundsätze auch bei Gesellschafterdarlehen gelten und ob in der Zweckbindung des (Gesellschafter-) Darlehens eine Verzinslichkeit gesehen werden kann.

Sachverhalt
Die Gesellschafter einer GmbH gewährten dieser zur Erweiterung des Betriebs ein Darlehen. Eine Verzinsung des Darlehens war nicht vorgesehen. Die GmbH nahm eine Abzinsung des Darlehens nicht vor, da ihrer Ansicht nach das Abzinsungsgebot für Gesellschafterdarlehen grundsätzlich nicht gilt und - sofern dies anders zu beurteilen sei - die Zweckbestimmung (= Erweiterung des Betriebs) einer Verzinsungspflicht gleichstehe. Weder die Betriebsprüfung noch das Finanzgericht folgten dieser Auffassung, auch die Revision der klagenden GmbH vor dem BFH blieb erfolglos.

Entscheidung
Der BFH bestätigte zum Einen seine bisherige Rechtsprechung, wonach der Gesetzeswortlaut und -zweck keinen Ausschluss der Gesellschafterdarlehen von der Abzinsungspflicht begründet. Zum Anderen sei in der Zweckbestimmung auch keine Verzinslichkeit zu sehen, da eine Zweckbestimmung nichts daran ändere, dass der Zinsvorteil der GmbH ungeschmälert zugute komme. Da die Darlehenslaufzeit unbestimmt war, stimmte der BFH des Weiteren der Vorinstanz zu, dass der Barwert mit dem Faktor 9,3 zu berechnen sei (§ 13 Abs. 2 BewG). Die von der klagenden GmbH angeführten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Abzinsungsgebot teilte der BFH ebenfalls nicht.

Konsequenz
Die Gewährung unverzinslicher Darlehen führt beim Darlehensnehmer zu steuerpflichtigen Erträgen, wenn die Laufzeit des Darlehens mehr als 12 Monate beträgt. Dies gilt unabhängig davon, wer das Darlehen gewährt (Dritter oder nahestehende Person) oder ob es zweckgebunden ist. Die durch die Abzinsung bedingte Gewinnerhöhung kann in Einzelfällen gewünscht sein, z. B. um in Verlustsituationen Aufwendungen in kommende Jahre zu verschieben. Ist die Abzinsung bzw. die damit einhergehende Gewinnerhöhung indes nicht gewollt, so empfiehlt sich unter Umständen eine geringfügige Verzinsung (nahe 0 %). Ob hierin ein Gestaltungsmissbrauch gesehen werden kann, ist - soweit ersichtlich - bislang vom BFH offen gelassen worden.

4. Reverse Charge: Neue Unternehmerbescheinigung

Einführung
Unternehmer, die in Deutschland steuerpflichtige Werklieferungen bzw. Dienstleistungen von im Ausland ansässigen Unternehmern beziehen, schulden die hieraus entstehende Umsatzsteuer (Reverse Charge). Gibt der leistende Unternehmer vor, im Inland ansässig zu sein, so muss der Leistungsempfänger dennoch im Zweifel die Umsatzsteuer einbehalten. Von dieser Verpflichtung wird er nur befreit, wenn der leistende Unternehmer ihm eine Bescheinigung seines Finanzamtes vorlegt, aus der hervorgeht, dass er in Deutschland als Unternehmer erfasst ist.

Neue Verwaltungsanweisung
Das BMF hat die "Bescheinigung über die Ansässigkeit im Inland" (Vordruck USt 1 TS) nun überarbeitet und an die seit dem 1.1.2010 durch das Mehrwertsteuerpaket geänderte Rechtslage angepasst.

Konsequenzen
Mit Hilfe des Vordrucks kann der leistende Unternehmer, wie bisher, nachweisen, dass er im Inland ansässig und somit berechtigt ist, Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen. Zusätzlich, und das ist neu, wird ihm auch bescheinigt, dass er eine Betriebsstätte im Inland innehat. Diese Differenzierung wurde nötig, da ab dem 1.1.2010 der leistende Unternehmer für die Umsätze, die er nicht von dieser Betriebsstätte, sondern von einer ausländischen erbringt, als ausländischer Unternehmer gilt. Die Neuregelung führt zu einer erweiterten Anwendung des Reverse Charge-Systems, da bis Ende 2009 Unternehmer mit einer inländischen Betriebsstätte immer als im Inland ansässig galten. Wird dem Leistenden daher eine inländische Betriebsstätte bescheinigt, muss der Leistungsempfänger nunmehr sicherstellen, dass er die Leistung auch von dieser Betriebsstätte empfängt, wenn er auf den Einbehalt der Umsatzsteuer verzichten will. Dies dürfte in der Praxis nicht immer einfach sein. Nach Ansicht des BMF ist für die Abgrenzung entscheidend, welche Betriebsstätte die Arbeiten überwiegend ausführt, nicht hingegen mit welcher Betriebsstätte der Vertrag abgeschlossen wurde.

5. Wann sind Steuererstattungsansprüche zu aktivieren?

Kernaussage
Gerade in der Umsatzsteuer wird die Auffassung der deutschen Finanzverwaltung nicht selten durch Urteile des EuGH konterkariert. Wer hier gut beraten ist, und rechtzeitig Rechtsbehelfe eingelegt hat, kann mit Erstattungen rechnen. Diese unterliegen wiederum unstreitig den Ertragsteuern, fraglich ist nur wann?

Sachverhalt
Der Kläger erzielte Umsätze aus Geldspielautomaten. Im Rahmen der Steuerfestsetzungen 1996 bis 2001 waren diese als steuerpflichtig deklariert worden. Aufgrund eines beim EuGH anhängigen Verfahrens, beantragte der Kläger die Steuerfreiheit dieser Umsätze. Nachdem der EuGH sowie der BFH in 2005 zugunsten des Klägers entschieden hatten, änderte das Finanzamt in 2006 die angefochtenen Umsatzsteuerfestsetzungen. Zudem beabsichtigte das Finanzamt, die Erstattungsansprüche ertragsteuerlich im Jahr der BFH-Entscheidung (2005) zu erfassen. Der Kläger sah hingegen die Pflicht zur Aktivierung erst mit Anerkennung der Ansprüche durch das Finanzamt in 2006.

Entscheidung
Dem FG Düsseldorf zufolge sind umstrittene Forderungen handelsrechtlich erst zu aktivieren, wenn sie rechtskräftig festgestellt sind oder der Schuldner diese anerkennt. Dies setzt bei Steuererstattungsansprüchen voraus, dass die streitbefangenen Bescheide geändert werden oder die Finanzverwaltung zu erkennen gibt, dass sie gewillt ist, diese anzuerkennen. Die Veröffentlichung des BFH-Urteils in 2005 wertet das FG nicht als solche Maßnahme, da das Finanzamt sich erst nach Aufforderung durch den Kläger in 2006 wieder mit dem Fall beschäftigt hat.

Konsequenz
Die Entscheidung bewirkt, dass die Aktivierung der Steuererstattungsansprüche häufig mit dem Datum der Änderung der - der Erstattung zugrunde liegenden - Bescheide einhergehen wird. Eine Verzinsung der sich hieraus ergebenden ertragsteuerlichen Nachforderung zu Lasten der Steuerpflichtigen entfällt damit. Unabhängig von den handelsrechtlichen Vorgaben dürfte dies auch der täglichen Praxis gerecht werden. Denn der Hinweis des Finanzamtes, dass das EuGH bzw. BFH-Urteil doch ausreiche, um Erstattungsansprüche zu aktivieren, verkennt, dass regelmäßig noch geraume Zeit vergeht, bis die Finanzverwaltung den Urteilen auch tatsächlich folgt, aus eigenem Antrieb schon gar nicht. Es bietet sich an, unter Berufung auf das mittlerweile beim BFH anhängige Verfahren gegen anders lautende Festsetzungen vorzugehen. Dabei ist aber zu beachten, dass auch Konstellationen denkbar sind, bei denen eine frühere Aktivierung sinnvoll sein kann.

6. Aufbewahrungspflichten bei Onlinebanking bergen Risiken

Kernproblem
Immer mehr Unternehmen nutzen das Onlinebanking. Vermehrt bestehen auch Schnittstellen zur Hausbank, die es ermöglichen, die Bankdaten im Rahmen der Finanzbuchhaltung zu verarbeiten. "Wozu brauche ich dann noch Kontoauszüge?", denkt sich da der fortschrittliche Unternehmer, doch er hat die Rechnung ohne den Fiskus gemacht.

Neue Verwaltungsanweisung
Das bayerische Landeszentralamt für Steuern erläutert in einer aktuellen Verfügung die sich ergebenden Aufbewahrungspflichten im Rahmen des Onlinebankings. Demnach kommt ein Unternehmer seiner Pflicht zur Aufbewahrung von Buchführungsunterlagen (i. d. R. 10 Jahre) nicht nach, wenn er lediglich Ausdrucke der elektronischen Kontoauszüge aufbewahrt. Vielmehr muss er diese auf einem maschinell auswertbaren Datenträger archivieren, eine Abspeicherung im pdf-Format reicht nicht aus. Den Ansprüchen der Finanzverwaltung soll hingegen jeweils genügen: - die Übermittlung und Speicherung eines digital signierten elektronischen Kontoauszuges, - die Vorhaltung des Auszuges beim Kreditinstitut, verbunden mit der Möglichkeit, jederzeit während der Aufbewahrungsfrist auf diesen zuzugreifen, sowie - die zusätzliche Übersendung von Monatssammelkontoauszügen in Papierform.

Konsequenz
Angesichts der von der Finanzverwaltung aufgezeigten Alternativen, dürfte es für die meisten Unternehmer am einfachsten sein, zusätzlich zum elektronischen Kontoauszug sich auch weiterhin die Originalkontoauszüge übermitteln zu lassen und diese zu archivieren. Dies widerspricht zwar dem mit dem Onlinebanking angestrebten Ziel der Vereinfachung, ist aber derzeit unumgänglich. Ärgerlich ist, dass die Verwaltung zunehmend Unterlagen in digitalisierter Form fordert, selbst jedoch durch ihre unflexible Haltung den technischen Fortschritt und hiermit verbundene Kostenvorteile blockiert. Ob es elektronische Kontoauszüge, Rechnungen, Fahrten- oder Kassenbücher sind, die Anforderungen liegen immer über denen ihrer Pendants in Papierform und bergen Risiken, die viele Unternehmer abschrecken, diese zu nutzen.

7. Zur Versicherung eines neu bestellten Geschäftsführers

Kernaussage
Jeder neu bestellte Geschäftsführer einer GmbH hat bei der Anmeldung zum Handelsregister u. a. zu versichern, dass er keinem Berufsverbot unterliegt und nicht wegen einer vorsätzlichen Straftat, z. B. Insolvenzverschleppung oder Betrug, verurteilt wurde (§ 39 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Diese Versicherung, dass die vorgenannten Tatsachen seiner Bestellung nicht entgegenstehen, ist nicht zwangsläufig unwirksam, wenn sie noch vor Wirksamkeit der Bestellung zum Geschäftsführer abgegeben wird. Entscheiden ist, dass im Zeitpunkt der Eintragung sämtliche Eintragungsvoraussetzungen vorliegen.

Sachverhalt
Die Gesellschafterversammlung einer Wirtschaftsprüfungs-GmbH bestellte am 17.12.2009 einstimmig mit Wirkung ab dem 2.1.2010 einen Geschäftsführer. Der Notar reichte unter dem 7.1.2010 die von ihm am 17.12.2009 beglaubigte Handelsregisteranmeldung beim Registergericht ein. Diese war von dem Gesellschafter der GmbH und dem neu bestellten Geschäftsführer unterzeichnet und enthielt die nach § 39 Abs. 3 Satz 1 GmbHG notwendige Versicherung. Das Registergericht beanstandete, dass der Geschäftsführer im Hinblick auf seine Bestellung mit Wirkung zum 2.1.2010 nicht bereits am 17.12.2009 die erforderliche Versicherung habe erklären können. Hiergegen richtet sich die Beschwerde.

Entscheidung
Die Beschwerde hatte Erfolg. Der Geschäftsführer hat die Versicherung nach § 39 Abs. 3 Satz 1 GmbHG nicht verfrüht abgegeben. Die Anmeldung an das Registergericht ist weder durch Bedingung noch Befristung eingeschränkt, was unzulässig wäre. Auch fehlt es im Zeitpunkt der Anmeldung an keinem Beschluss über die Bestellung zum Geschäftsführer. Der Umstand, dass die Bestellung mit Wirkung zum 2.1.2010 eintreten sollte, bewirkt nicht, dass die verfahrensrechtliche Anmeldung zum Handelsregister von einer Bedingung abhängig gemacht wurde. Die Versicherung des Geschäftsführers ist eine höchstpersönliche Erklärung im Sinne einer Wissenserklärung, die vergangenheits- bzw. gegenwartsbezogen ist. Die zeitliche Lücke zwischen Abgabe der Versicherung und Bestellung ist vorliegend gering. Ein sachwidriges Vorgehen war insofern nicht erkennbar.

Konsequenz
Je größer die zeitliche Lücke zwischen Abgabe der Versicherung und wirksamer Bestellung zum Geschäftsführer wird, desto größer dürfte die Gefahr der Unwirksamkeit der Versicherung sein. Die vorliegende "Zeitlücke" war insbesondere wegen der dazwischen liegenden Feiertage nicht zu beanstanden.

8. Zur Kündbarkeit einer Patronatserklärung

Kernaussage
Ein Kündigungsrecht zugunsten einer Konzerngesellschaft, die in der finanziellen Krise gegenüber einer Tochtergesellschaft eine Patronatserklärung abgibt, kann wirksam vereinbart werden.

Sachverhalt
Die beklagte GmbH hatte sich gegenüber ihrer in finanziellen Schwierigkeiten befindlichen Enkelgesellschaft (KG) in einer "Patronatserklärung" verpflichtet, im Falle der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit fällige Verbindlichkeiten in dem Umfang zu erfüllen, als dies zur Beseitigung der Insolvenzreife der Gesellschaft erforderlich ist. Nach einigen Monaten kündigte die Beklagte diese Erklärung und die parallel laufende cash-pool-Abrede. Die KG stellte einen Tag später einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Kläger nahm als Insolvenzverwalter der KG die Beklagte wegen unzulässiger Kündigung der Patronatserklärung auf Schadensersatz in Höhe der angemeldeten und festgestellten Forderungen sowie auf Schadensfeststellung der noch endgültig festzustellenden Forderungen in Anspruch. Die Beklagte wandte ein, die Beteiligten wären sich darüber einig gewesen, dass die Patronatserklärung nur für den Zeitraum der Überprüfung der Sanierungsfähigkeit der KG abgegeben worden sei.

Entscheidung
Die Vorinstanzen haben der Klage überwiegend stattgegeben. Der BGH hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das OLG zurückverwiesen. Es muss aufgeklärt werden, ob die von der Beklagten behauptete Abrede, in der die Vereinbarung eines Kündigungsrechts liegen könnte, tatsächlich getroffen wurde. Eine Patronatserklärung ist nicht nach den Grundsätzen des sogenannten Finanzplankredits unkündbar. Nach diesen Grundsätzen sind einlageähnliche Darlehenszusagen unter Umständen nach den Regeln der nicht vollständig erfüllten Einlagepflicht in der Krise der Gesellschaft nicht rückholbar, sofern sich dies aus der Abrede der Parteien ergibt. Ferner stehen die im Streitfall noch anzuwendenden Grundsätzen des Eigenkapitalersatzes der Kündigung nicht entgegen, da diese nur das Verbot der Rückholung bereits erbrachter Leistungen, nicht aber die Pflicht zur Zuführung neuer Eigenmittel, begründen.

Konsequenz
In der Praxis stellen die sog. "harten" Patronatserklärungen und qualifizierten Rangrücktritte ein gängiges Mittel zur Beseitigung der Überschuldung und damit der Insolvenzantragspflicht dar. Nach dieser Entscheidung hängt die Kündigungsmöglichkeit der Patronatserklärung allein von der wirksamen Vereinbarung eines Kündigungsrechts ab. Abzuwarten und zweifelhaft bleibt jedoch, ob eine kündbar ausgestaltete Patronatserklärung noch geeignet ist, eine bestehende Überschuldung zu beseitigen.

9. Keine Gründung einer UG durch Abspaltung zur Neugründung

Kernaussage
Der Entstehung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung zur Neugründung steht die Vorschrift des GmbH-Gesetzes entgegen, nach der die Gründung einer UG haftungsbeschränkt durch Sacheinlagen unzulässig ist (§ 5 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG).

Sachverhalt
Die Antragstellerin hatte zunächst die Neugründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit dem Stammkapital von 1 EUR, entstanden durch eine Abspaltung von einer bereits bestehenden gemeinnützigen GmbH beim Handelsregister angemeldet. Das Registergericht wies den Antrag mit dem Hinweis zurück, dass laut Gesellschaftsvertrag die Einlage in Geld zu erfolgen habe. Die Einbringung durch Abspaltung entspreche einer Sacheinlage und stehe damit im Widerspruch zum Gesellschaftsvertrag. Daraufhin wurde der Passus im Gesellschaftsvertrag wie folgt geändert: "Die Einlage wird dadurch erbracht, dass die gemeinnützige GmbH einen Teil ihres Vermögens abgespalten hat und ihrer Gesellschafterin dafür einen Geschäftsanteil von 1 EUR gewährt hat." Das Registergericht wies den Eintragungsantrag mit dem neuen Passus erneut, diesmal wegen Verstoßes gegen das GmbH-Gesetz, zurück.

Entscheidung
Das OLG Frankfurt schloss sich der Entscheidung des Registergerichts an. Danach verstößt die Neugründung einer UG (haftungsbeschränkt) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung gegen § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG (Verbot der Sacheinlage). Zwar handelt es sich bei der Unternehmergesellschaft um keine neue Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, sondern nur um eine Variante der GmbH, so dass alle Regelungen bezüglich der GmbH auch auf die Unternehmergesellschaft Anwendung finden. Die Regelungen sind aber stets im Lichte des § 5a GmbHG, anzuwenden. Dieser verbietet die Gründung einer UG durch Sacheinlage. Dass die Neugründung durch Abspaltung zu einer Sacheinlage führt, wird durch die Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes deutlich (§§ 123 Abs. 3 Nr. 2; 138 UmwG). Denn bei einer nach dem Umwandlungsgesetz neu gegründeten Gesellschaft erfolgt die Erbringung des Stammkapitals für die neue Gesellschaft zwingend durch eine Vermögensübertragung der bereits bestehenden Gesellschaft. Hierbei handelt es sich um die Einbringung einer Sacheinlage, wie aus § 138 UmwG deutlich wird, wonach bei einer Abspaltung immer ein Sachgründungsbericht erforderlich ist.

Konsequenz
Eine Neugründung im Wege der Umwandlung durch Abspaltung ist für eine Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt nicht möglich. Das Sacheinlageverbot des § 5 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG lässt diesbezüglich keinerlei Spielraum.

10. Kostenpflicht für verbindliche Auskunft verfassungsgemäß 

Kernproblem
Einem Steuerpflichtigen steht es zur Minimierung von Steuerrisiken grundsätzlich frei, in genau bestimmten, aber noch nicht verwirklichten Sachverhalten die Erteilung einer verbindlichen Auskunft über die steuerliche Beurteilung dieses künftigen Sachverhalts zu beantragen. Aufgrund einer Änderung der Abgabenordnung sind derartige verbindliche Auskünfte seit 2007 gebührenpflichtig. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem Gegenstandswert, also nach dem Wert, den die Auskunft für den Steuerpflichtigen hat. Dies ist der steuerliche Unterschiedsbetrag, der sich im Vergleich zwischen der vom Steuerpflichtigen angestrebten und der von der Finanzverwaltung gegebenenfalls vertretenen entgegengesetzten Rechtsauffassung ergeben würde. Die Gebühr beträgt bei einem Gegenstandswert bis 5.000 EUR mindestens 121 EUR und ab einem Gegenstandswert von 30 Mio. EUR höchstens 91.456 EUR. In der Literatur strittig und höchstrichterlich noch nicht entschieden ist die Frage, ob die Erhebung der Gebühr dem Grunde und der Höhe nach verfassungsgemäß ist.

Sachverhalt
Im Vorfeld einer Unternehmensumstrukturierung stellte ein Steuerpflichtiger einen Antrag auf verbindliche Auskunft hinsichtlich umstrittener Fragen des UmwStG. Das Finanzamt erteilte diese verbindliche Auskunft im Sinne des Steuerpflichtigen und erhob gleichzeitig einen entsprechenden Gebührenbescheid. Der gegen den Gebührenbescheid wegen verfassungsrechtlicher Bedenken eingelegte Einspruch des Steuerpflichtigen blieb ebenso erfolglos wie die anschließende Klage beim Finanzgericht Münster.

Entscheidung
Nach Auffassung des Finanzgericht Münsters ist die Erhebung einer Gebühr für die Erteilung einer verbindlichen Auskunft weder dem Grunde noch der Höhe nach zu beanstanden. Die verbindliche Auskunft stelle eine konkrete Dienstleistung der Finanzverwaltung dar, die außerhalb der eigentlichen Hauptaufgabe, also der Durchführung von Besteuerungsverfahren, anfalle. Trotz der Komplexität des geltenden Steuerrechts sei es dabei nicht zu beanstanden, wenn der damit verbundene zusätzliche Verwaltungsaufwand und der dem Steuerpflichtigen zukommende Vorteil durch die Erhebung einer Gebühr ausgeglichen werde. Der Senat schloss sich insoweit der bereits im März 2010 vom FG Baden-Württemberg vertretenen Rechtsauffassung an.

Konsequenzen
Trotz des für den Steuerpflichtigen ungünstigen Urteils empfiehlt sich in der Praxis ein Offenhalten entsprechender Gebührenbescheide, da das FG Münster zur Klärung der Rechtsfrage die Revision beim BFH zugelassen hat.

11. Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Zahlungen nach Insolvenzreife

Kernaussage
Der Geschäftsführer muss sich bei der Übernahme seiner Tätigkeit in eigener Person die notwendigen steuerlichen und handelsrechtlichen Kenntnisse verschaffen, um das Amt auszuführen. Von ihm wird erwartet, dass er in der Lage ist, eine Jahresbilanz einer gewissen Plausibilitätskontrolle zu unterziehen. Es genügt nicht zu seiner Haftungsfreistellung, wenn der Geschäftsführer den Jahresabschluss vom Steuerberater erstellen lässt.

Sachverhalt
Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen einer GmbH den Geschäftsführer auf Ersatz von nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteter Zahlungen in Anspruch (§ 64 GmbHG, § 31b GmbHG a. F.). Am 26.6.2006 beantragte dieser wegen drohender Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit die Insolvenzeröffnung. Er nahm Bezug auf einen vom Steuerberater erstellten Jahresabschluss für 2005. In dem Zeitraum vom 1.1.2006 bis zum 27.6.2007 gingen erhebliche Zahlungen auf dem Kontokorrentkonto der Insolvenzschuldnerin ein, welche verrechnet wurden. Ferner wurden Zahlungen an Dritte geleistet. Der Beklagte wendet ein, dass Anfang 2006 ein Konzept zur Konsolidierung besprochen wurde. Auch wurde der Kontokorrentkredit im Februar 2006 erweitert, so dass von einer positiven Fortführung auszugehen sei. Über die stillen Beteiligungen wurden Rangrücktrittserklärungen abgegeben, so dass die Einlagen nicht zu passivieren wären. Demgegenüber wurden Verlustkonten der stillen Gesellschafter aktiviert, so dass keine Überschuldung vorläge. Jedenfalls sei eine Überschulung zum 31.12.2005 nicht erkennbar gewesen.

Entscheidung
Die Klage hatte in beiden Instanzen Erfolg. In Bezug auf die positive Fortführungsprognose wird generell die Aufstellung eines dokumentierten Ertrags- und Finanzplans zu fordern sein, wonach sich aus der ex ante Sicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ergibt, dass mittelfristig mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht zu rechnen ist. Diesen Anforderungen genügte das hier vorgelegte Konzept nicht. Hinsichtlich der Überschuldung war jedenfalls Fahrlässigkeit des Beklagten zu bejahen. Bedient er sich fremder Hilfe durch einen fachlich qualifizierten Berater, trifft ihn die Pflicht zur sorgfältigen Auswahl und Überwachung dieser Hilfsperson. Insoweit muss er die von ihm nicht selbst erstellte Jahresbilanz zumindest einer gewissen Plausibilitätsprüfung unterziehen. In diesem Zusammenhang wusste der Beklagte, dass die stillen Gesellschafter nicht nachschusspflichtig waren, so dass die vom Steuerberater aktivierten Beträge im Rahmen der Überschuldungsprüfung außer Betracht zu bleiben hatten.

Konsequenz
Insbesondere für Geschäftsführer ohne kaufmännische Erfahrung bedeutet dieser Maßstab ein zusätzliches Risiko. In einem persönlichen Gespräch sind Fragen zur Plausibilitätsprüfung zu erörtern. Bestehen weiterhin Bedenken, könnte zudem eine freiwillige Prüfung beantragt werden.

12. Bestimmtheitserfordernis bei Abtretung eines Teilgeschäftsanteils

Kernaussage
Ist der veräußernde Gesellschafter einer GmbH bei der Abtretung eines Teilgeschäftsanteils Inhaber mehrerer Geschäftsanteile, deren Wert jeweils den Wert des abgetretenen Teils übersteigt, muss der Abtretungsvertrag den Geschäftsanteil benennen, aus dem der neue Geschäftsanteil gebildet werden soll. Mangels Bestimmtheit ist die Anteilsabtretung anderenfalls von Anfang an unwirksam. Ebenso ist die Anmeldung einer Geschäftsanteilsübergangs bei der GmbH (§ 16 Abs. 1 GmbHG a. F.) unwirksam, wenn sie nicht auf einen bestimmten Geschäftsanteil bezogen werden kann.

Sachverhalt
Der Beklagte hatte seinen Geschäftsanteil im September 2000 mit notariellem Geschäftsanteilsübertragungsvertrag erworben. Der Veräußerer war Inhaber von 3 Geschäftsanteilen, deren Wert jeweils den Wert des abzutretenden Teilgeschäftsanteils überstieg. Der Übertragungsvertrag legte nicht fest, aus welchem der existierenden Geschäftsanteile der abgetretene Geschäftsanteil gebildet werden sollte. Der Veräußerer erklärte in der Urkunde, dass er über "einen" Geschäftsanteil verfüge. Im weiteren Verlauf wurden sämtliche Anteile an Dritte weiterveräußert. Nachdem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet wurde, nahm der Insolvenzverwalter den Beklagten als früheren Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin auf Nachzahlung von Stammeinlagen in Anspruch.

Entscheidung
Der BGH wies die Klage abändernd ab. Der Beklagte hat seinen Geschäftsanteil nicht wirksam erworben und haftet daher nicht für rückständige Stammeinlagen (§ 16 Abs. 3 GmbHG a. F.). Die Abtretung war wegen fehlender Bestimmtheit des Abtretungsgegenstandes unwirksam und der Übertragungsvertrag nichtig. Der Abtretungsvertrag legte nämlich nicht fest, aus welchem Geschäftsanteil der abgetretene Geschäftsanteil gebildet werden sollte. Dieser Mangel des Vertrages hätte behoben werden können, wenn die Geschäftsanteile des Veräußerers durch Beschluss zu einem Anteil zusammengelegt worden wären. Dies war der Urkunde nicht zu entnehmen. Eine Haftung als Scheingesellschafter (§ 16 Abs. 3 GmbHG a. F.) scheidet aus, denn die hiermit verbundene Anmeldung nach § 16 Abs. 1 GmbHG a. F. bezog sich nicht auf einen bestimmten Geschäftsanteil und war damit auch unwirksam.

Konsequenz
Die Anmeldung des Erwerbers gegenüber der GmbH wurde im Rahmen des MoMiG ersetzt durch die Eintragung der Veränderung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste. Wie die Aufnahme eines Scheingesellschafters in die Gesellschafterliste zu beurteilen ist, bleibt offen.

13. Geringere Abfindungshöhe durch schuldrechtliche Nebenabrede

Kernaussage
Die Gesellschafter einer GmbH können im Wege einer schuldrechtlichen Nebenabrede im Interesse der Gesellschaft abweichend von einer Satzungsbestimmung eine geringere Abfindungshöhe für den Fall des Ausscheidens aus der Gesellschaft vereinbaren. Die Gesellschaft kann aus der Vereinbarung der Gesellschafter, die einen Vertrag zugunsten Dritter darstellt (§ 328 Abs. 1 BGB), eigene Rechte herleiten.

Sachverhalt
Der Kläger war Gesellschafter und Geschäftsführer der beklagten GmbH. Mit privatschriftlichem Gesellschafterbeschluss aus 2002 wurde ein von den Satzungsbestimmungen abweichender Berechnungsmodus für die Abfindungshöhe im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters bestimmt. In der Gesellschafterversammlung in 2006 wurde sodann beschlossen, dass der Kläger seinen Geschäftsanteil gegen Abfindung nach Maßgabe des Beschlusses aus 2002 zu übertragen habe. Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage und begehrte nach Übertragung des Geschäftsanteils an die Beklagte Zahlung einer Abfindung gemäß der Berechnung in der Satzungsbestimmung. LG und OLG gaben der Klage teilweise statt.

Entscheidung
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hob der BGH das Berufungsurteil auf und verwies die Sache an einen anderen Senat des OLG zurück. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten zur wirtschaftlichen Notwendigkeit einer Abfindungsbegrenzung im Interesse der Aufrechterhaltung des Mitarbeiterbeteiligungsmodells, zum Einvernehmen der Gesellschafter über die Begrenzung der Abfindung und zu der Rolle des Klägers als Urheber, Initiators und Verfechter des Gesellschafterbeschlusses aus 2002 nicht zur Kenntnis genommen. Das OLG hat damit den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Gesellschafter können grundsätzlich Rechtsverhältnisse in oder zu der Gesellschaft auch außerhalb des Gesellschaftsvertrages durch schuldrechtliche Nebenabreden regeln. Ein Formerfordernis besteht insoweit i. d. R. nicht. Diese Vereinbarung bindet generell die Vertragsparteien. Sie stellt einen sog. Vertrag zugunsten Dritter dar, aus dem die Gesellschaft (als Dritte) eigene Rechte herleiten kann. Ferner hat der Kläger sich möglicherweise widersprüchlich i. S. d. § 242 BGB verhalten.

Konsequenz
Der BGH hat nunmehr bestätigt, dass Gesellschaftervereinbarungen zulässig sind und zugunsten der Gesellschaft Wirkung entfalten. Damit wurde Rechtssicherheit geschaffen. Zur Vermeidung der Publizität von Abfindungsvereinbarungen können die Gesellschafter somit die Klausel nur rein schuldrechtlich vereinbaren. Widersprüche zwischen der Gesellschaftervereinbarung und dem Gesellschaftsvertrag sind dabei zu vermeiden, ggf. ist der Vorrang der Nebenvereinbarung festzuhalten und zu erklären, ob die Klausel zugunsten der Gesellschaft Wirkung entfalten soll.

14. Eintragung einer GmbH trotz unwirksamer Satzungsbestandteile

Kernaussage
Die Eintragung einer GmbH in das Handelsregister kann nicht deshalb abgelehnt werden, weil eine Satzungsbestimmung Vorschriften verletzt, die unentziehbare Individual- oder Minderheitsrechte gewähren.

Sachverhalt
Eine neu gegründete GmbH war zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Das Registergericht wies die Anmeldung zurück und bezog sich als Begründung auf einen Abschnitt aus dem Gesellschaftsvertrag der GmbH. Dort hieß es: "Die Einziehung des Geschäftsanteiles eines Gesellschafters ohne dessen Zustimmung ist zulässig, wenn der Gesellschafter Auflösungsklage erhebt oder seinen Austritt aus der Gesellschaft erklärt." Das Registergericht befand, dass durch diesen Passus die gesetzlichen Auflösungsgründe (hier: § 60 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) in unzulässiger Weise einschränkt würden und vollzog die Eintragung nicht.

Entscheidung
Die gegen die Nichteintragung gerichtete Beschwerde hatte Erfolg. Die im Ergebnis unzulässige Einschränkung des Satzungsabschnitts steht einer Eintragung der GmbH in das Handelsregister nicht entgegen. Die Prüfungskompetenz des Registergerichts bezieht sich nur auf den abschließenden Katalog des GmbH-Gesetzes (§ 9c Abs. 2). Dort sind die Voraussetzungen geregelt, unter denen das Registergericht die Eintragung einer GmbH wegen mangelhafter Satzungsbestimmungen ablehnen darf. Die unzulässige Satzungsvereinbarung, die zu einer Einschränkung des Klagerechts des Gesellschafters führt, fällt indes nicht unter das öffentliche Interesse und damit nicht in den gesetzlichen Katalog. Laut Regierungsentwurf zum HRefG sollten unter den weit zu fassenden Begriff des "öffentlichen Interesses" gerade nicht die unentziehbaren Individual- oder Minderheitsrechte fallen. Satzungsbestimmungen die diese Rechte unzulässig einschränken, sollen nicht die Entstehung der GmbH durch Eintragung behindern, sondern Gegenstand etwaiger Streitverfahren zwischen den Beteiligten bleiben.

Konsequenz
Das Registergericht kann eine Eintragung u. a. nur dann versagen, wenn die mangelhafte Satzungsbestimmung gegen Vorschriften des öffentlichen Interesses verstößt. Die unabdingbare Möglichkeit der Auflösungsklage (§ 61, 60 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) dient aber vor allem dem Minderheitenschutz und nicht ausschließlich oder überwiegend dem öffentlichen Interesse. Insoweit hat das Registergericht diesbezüglich keine Prüfungskompetenz und muss die GmbH eintragen.

15. Keine Verschmelzung der Komplementär-GmbH auf ihre KG

Kernaussage
Die Verschmelzung der Komplementär-GmbH auf die Kommanditgesellschaft ist ausgeschlossen, weil die aufnehmende KG im Moment des Wirksamswerdens der Verschmelzung kraft Gesetzes erlöschen würde. Das Umwandlungsgesetz setzt jedoch den Fortbestand des aufnehmenden Rechtsträgers voraus.

Sachverhalt
Die Komplementär-GmbH einer KG und der einzige Kommanditist haben ihre Verschmelzung zum Handelsregister angemeldet. Grundlage hierfür war ein Verschmelzungsvertrag zwischen der KG und der GmbH. Dabei war die GmbH der übertragende, und die KG der aufnehmende Rechtsträger. Das Registergericht bemängelte die elektronische Signatur und merkte an, dass die vorgenommene Verschmelzung aus seiner Sicht unzulässig sei. Denn die Verschmelzung führe auch zur Auflösung der KG. Die hiergegen gerichteten Beschwerden der beteiligten Rechtsträger blieben erfolglos.

Entscheidung
Nach Ansicht des OLG Hamm kann eine Komplementär-GmbH nicht auf ihre Kommanditgesellschaft mit nur einem Kommanditisten, der zudem auch einziger Gesellschafter der GmbH ist, verschmolzen werden. Ein solches Vorgehen führt zu einer sofortigen Beendigung der KG bei gleichzeitiger Anwachsung des Vermögens auf den einstigen Kommanditisten. Grund hierfür ist, dass das Umwandlungsgesetz (§§ 2, 20 UmwG) voraussetzt, dass der übernehmende Rechtsträger, hier die KG, fortbesteht. Wenn aber die Eintragung der Verschmelzung zum direkten Erlöschen des übernehmenden Rechtsträgers, also der KG, führt, ist diese Voraussetzung nicht mehr gegeben und das Handelsregister mit der Eintragung sofort unrichtig. Unzulässig sind deshalb aber nicht die im Ergebnis gleichen Konstellationen einer liquidationslosen Beendigung der KG, wie z. B., dass die Komplementär-GmbH auf ihren Alleingesellschafter verschmolzen wird oder dass die Komplementär-GmbH aus ihrer KG austritt.

Konsequenz
Gestaltungen, die die Formen des Umwandlungsgesetzes nutzen, um eine Rechtsfolge herbeizuführen, die das Gesetz gerade nicht vorsieht, ist die rechtliche Anerkennung zu verweigern. Will man sich der Handlungsform des Umwandlungsgesetzes bedienen, so sind vielmehr auch die im Gesetz vorgegebenen Voraussetzungen einzuhalten. Das war vorliegend nicht der Fall.

Für Rückfragen stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Stephan Gißewski

Steuerberater


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